Dias Toffoli prepara mutilação e não modulação da decisão do plenário do STF

Janio de Freitas

Sentenças sem defesa

Reconhecimento das garantias constitucionais foi ameaçado pelo Supremo

Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal mostra uma combinação de temor a reações da opinião pública, inclinações políticas e argumentos artificiosos no trato de questão essencial para o regime democrático.

É o que existe sob o louvado reconhecimento, já feito, de que às defesas cabe o último pronunciamento antes da sentença, para responder a denúncias novas ou a pendências remanescentes --direito desrespeitado em julgamentos na Lava Jato.

Na verdade, porém, o valor desse reconhecimento depende de uma definição que está ameaçada pelo próprio Supremo.

Ainda faltando os votos dos ministros Marco Aurélio Mello e Dias Toffoli, que apenas antecipou sua opinião, a meio da semana ficava reafirmada, por 6 votos 3, a tese que levou à anulação da pena imposta por Sergio Moro a Aldemir Bendine, ex-presidente da Petrobras.

Resultado que agora se estendia ao ex-gerente da empresa Márcio Ferreira. Mas a forçosa decisão incomodou vários ministros, dada a possibilidade de anular numerosas condenações da Lava Jato. Não tardou a aparecer o que foi chamado de "modulação" no reconhecimento do direito dos réus. Melhor diriam, no entanto, mutilação.

Luís Roberto Barroso, terceiro a votar, propôs que, se confirmada para o réu a última palavra, assim seja apenas daqui por diante. Logo, caso o Supremo declarasse incorretos os métodos condenatórios, a seu ver o incorreto deveria permanecer intocado. Nem ao menos era caso de regra nova e não retroativa. Azar o de quem não teve a defesa final e está na cadeia.

É interessante a virada de Barroso, que se mostrava de fino rigor legalista até que se viu sob críticas, por comprometer-se com a tese da prisão antes de concluídos os recursos de defesa. Sua reconhecida vaidade se teria magoado, e passou a responder com uma virada para a linha Fux.

Por falar nele, nunca surpreendente, Luiz Fux adotou a proposta de Barroso. E, como toque pessoal, considerou mera "benesse processual" a ordenação dos pronunciamentos finais que leva, só ela, aos "assegurados contraditório e ampla defesa" citados no artigo 5º da Constituição.

Se, em casos da Lava Jato, entre a acusação por um delator e a sentença não houve tempo para a defesa, ficaram impossibilitados o contraditório e a ampla defesa. Para isso, o método de Moro consistia em dar o mesmo prazo para as "razões finais" da acusação e da defesa. Benesse, só para a ânsia condenatória de Moro.

Cármen Lúcia fez um voto peculiar: sim, a defesa tem direito ao prazo para responder à última acusação, mas a sua falta só deve invalidar a condenação se o réu provar que foi prejudicado. Assim o voto da ministra ignora que a incorreção a ser anulada não está no réu, está no processo.

O réu teve um direito negado, e não tem que provar nada para vê-lo respeitado. O truque para não repetir o julgamento de condenados da Lava Jato não está à altura da Carmen Lúcia original, serve apenas à dos últimos tempos.

Relator do caso, Edson Fachin foi espantoso. A seu ver, não tem sentido o prazo maior para a defesa porque a legislação não diferencia delatores e delatados. Ao que o decano Celso de Mello respondeu: se há tal lacuna, "deve ser suprida pelo princípio da ampla defesa". Com a Constituição, pois. Tese também de Rosa Weber e Ricardo Lewandowski.

Alexandre de Moraes, a propósito, foi simples e certeiro: "Não custa ao Estado respeitar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Nenhum culpado, nenhum corrupto, nenhum criminoso deixará de ser condenado, se houver provas, se o Estado respeitar esses princípios constitucionais".

Ainda assim, e com a adesão de Dias Toffoli, que anunciou outra "proposta de modulação", os propensos a mutilar o direito constitucional à "ampla defesa" têm possibilidade de fazer maioria. Situação ameaçadora, porque, como disse Gilmar Mendes, "a questão não é Lava Jato, é todo um sistema de Justiça penal".

Ou é o perigo de Justiça bolsonara.